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EMPLOI

Rupture du contrat de travail : ce qui va changer

Après le licenciement et la démission, voici venu le temps de la « séparabilité » ! Pour échapper aux licenciements et à leur cortège de contentieux aux prud'hommes, les organisations patronales ont convaincu la majorité des syndicats d'adopter leur nouvelle trouvaille : « la rupture conventionnelle ».

Après discussion préalable, l'employeur et le salarié pourront désormais signer une convention de « divorce à l'amiable ». Le salarié disposera de 15 jours pour se rétracter. A l'issue de ce délai, le directeur départemental du travail disposera de 15 jours pour homologuer l'accord. A défaut de réponse dans ce délai, son silence vaudra homologation.

Des allocations chômage pour les volontaires au départ

Cet « acquis majeur pour tous » célébré par la présidente du Medef n'est en réalité pas vraiment révolutionnaire. « Cette rupture d'un commun accord existe déjà depuis plus de deux cents ans à travers le départ négocié prévu dans le code civil », rappelle Stéphane Boudin, avocat au barreau de Seine-Saint-Denis.

La véritable nouveauté avec la « rupture conventionnelle », c'est que le salarié volontaire au départ pourra lui aussi bénéficier d'une indemnité de rupture (revalorisée au minimum à 1/5e de mois par année de présence à partir d'un an d'ancienneté, contre 1/10e au bout de 2 ans actuellement), et surtout percevoir l'assurance chômage ! Plus besoin donc de déguiser un départ négocié en licenciement pour pointer aux Assedic.

« La fin d'une hypocrisie »

« C'est la fin d'une hypocrisie. Le plus souvent, on conseillait de monter un licenciement de toute pièce pour abandon de poste, puis de signer une transaction pour obtenir des indemnités, ce qui n'avait plus rien à voir avec le départ négocié et constituait une vraie fraude aux Assedic ! », constate Michèle Bauer, avocate au barreau de Bordeaux.

« Aujourd'hui, il y a une opposition entre la démission du salarié et le licenciement par l'entreprise pour faute ou problème économique avéré, mais il y a beaucoup de situations intermédiaires, notamment quand le salarié ne fait pas tout à fait l'affaire ou qu'il y a une mauvaise ambiance, et qui doivent se régler par un licenciement déguisé », confirme Bernard Gazier, économiste spécialiste des politiques de l'emploi (1).

« La rupture conventionnelle n'est donc pas une révolution mais plutôt un alignement très encadré du droit sur le fait », précise l'économiste. Reste à savoir comment les salariés pourront résister aux pressions de leurs employeurs...

Recours pour les « consentements forcés »

« Cette mesure part du principe que les deux parties sont libres et ont toute latitude pour se mettre d'accord et consentir librement. Cela suppose un rapport d'égalité. Or, le rapport professionnel est profondément inégalitaire, c'est d'ailleurs pour cette raison que le droit du travail a été développé », note maître Mauger. Dans l'état actuel de l'accord, les spécialistes s'interrogent toujours sur les futurs recours judiciaires des nombreux salariés « contraints au consentement » .

« Contrairement à une transaction dans laquelle il y a des concessions réciproques et qui nous engage à renoncer à des poursuites en justice, il n'y a dans la « rupture conventionnelle » ni litige, ni transaction. On ne peut donc pas empêcher les salariés de la contester en justice. Mais le futur texte de loi encadrera peut-être les choses différemment », analyse Michèle Bauer.

Contrairement aux espoirs des représentants des patronats, les contentieux pourraient en effet être nombreux. « Qui doit signer la convention ? Quand commence et finit le délai de rétractation ? Jouer sur le vice de consentement et la validité de l'homologation de la DDT... Ce ne sera pas difficile d'inventer des vices de procédures », pronostique déjà Me Bauer. Mais pour obtenir réparation, les salariés floués devront être très motivés !

Parcours du combattant pour contester

« Le choix d'une homologation par le directeur départemental du travail [DDT] va causer des difficultés que les partenaires sociaux ne semblent pas avoir mesurées », avertit Emmanuel Mauger. « Cette homologation va complexifier inutilement ce nouveau mode de rupture du contrat de travail et ne permettra en aucun cas au DDT d'exercer un véritable contrôle sur la réalité du consentement du salarié (contrôle qui est de la compétence naturelle du conseil des prud'hommes). L'homologation risque en outre de rendre plus difficile la contestation par le salarié de l'accord de rupture amiable. Ce dernier sera peut-être obligé en effet de contester la décision du DDT avant de pouvoir saisir le conseil des prud'hommes », confirme maître Boudin.

« On parle d'un accord de "flexisécurité" à la française mais, en réalité, c'est "flex-flex" et un tout petit peu "sécurité", avec des difficultés de financement pour les Assedic, qui ne sont pas prévues par l'accord ! », conclut l'économiste Bernard Gazier. François Fillon a promis de répondre à toutes ces questions « avant l'été » : le gouvernement présentera alors au Parlement son projet de loi visant à transposer cet accord dans le code du travail.

(1) Bernard Gazier et Peter Auer, « L'introuvable sécurité de l'emploi » (Flammarion, octobre 2006) .

Un « CDD à objet défini ». Création pour les cadres et ingénieurs d'un CDD à terme incertain d'une durée de 18 à 36 mois, conclu pour la réalisation d'une mission précise.

Une période d'essai encadrée. Période d'essai interprofessionnelle renouvelable une fois : de 1 à 2 mois au maximum pour les ouvriers et les employés, de 2 à 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et de 3 à 4 mois pour les cadres.

La portabilité de certains droits . En cas de rupture du contrat de travail, un salarié pourra mobiliser les heures de formation acquises au titre du DIF pendant sa période de chômage, puis, si son nouvel employeur l'accepte, pendant les 2 ans suivants son recrutement. Il gardera aussi le bénéfice de sa complémentaire santé et prévoyance pendant au moins 3 mois et au plus 1/3 de la durée de son droit à l'indemnisation chômage. Le chômeur et son ancien employeur continueront à financer ces garanties dans les mêmes conditions.